Ombudsmanden har i sit tilsynsarbejde set flere eksempler på hjemmelsproblemer i husordener og ved indgreb – og vil også fremadrettet have fokus på problemstillingen.
Kropsvisitation, visitation af ejendele, urinprøvekontrol, tvungen tøjvask, postkontrol, natlig aflåsning og kontrol af litteratur.
Det er nogle af de indgreb, som ombudsmanden er stødt på under tilsynsbesøg i de seneste år, hvor der har vist sig at mangle hjemmel, eller hvor hjemlen var tvivlsom. Fælles for disse indgreb er, at de skyldes institutionernes ønske om at beskytte en beboer eller opretholde ro og orden på institutionen. Der er altså umiddelbart gode grunde til indgrebene. Men mange af indgrebene er så vidtgående, at de kræver udtrykkelig lovhjemmel.
I 2020 har ombudsmanden offentliggjort seks sager om manglende eller tvivlsomt grundlag for indgreb. I en af sagerne drejede det sig om 17 forskellige psykiatriske afdelinger, hvor ombudsmanden i afdelingernes husordener konstaterede manglende eller tvivlsom hjemmel (sagen FOB 2020-43, som er offentliggjort på ombudsmanden.dk).
Ombudsmandens Tilsynsafdeling og Ombudsmandens Børnekontor har derfor løbende fokus på, hvorvidt indgreb over for beboere, patienter eller indsatte på institutioner – eller besøgende – har tilstrækkelig hjemmel.
Skrevne regler og anstaltsforhold
Ombudsmandens Tilsynsafdeling besøger institutioner inden for navnlig kriminalforsorgen (fængsler og arresthuse mv.), psykiatriske afdelinger, botilbud og asylcentre. Børnekontorets tilsyn omfatter børn og unge på især sociale institutioner, private opholdssteder og børnepsykiatriske afdelinger.
Hvis det viser sig, at en bestemmelse i en husorden eller et indgreb over for en beboer ikke har hjemmel i skrevne regler (love eller bekendtgørelser), er spørgsmålet ofte, om der kan være hjemmel i den uskrevne grundsætning om anstaltsforhold. En institutions ledelse kan i et vist omfang fastsætte ordensregler eller foretage indgreb over for beboerne for at sikre, at institutionen kan fungere. Den slags ordensregler eller indgreb siges at have hjemmel i anstaltsforhold (eller anstaltsbetragtninger).
Der er imidlertid grænser for, hvornår anstaltsforhold kan anerkendes som hjemmel:
1. Det er almindeligt antaget, at jo mere intensivt der gribes ind i personers grundlæggende rettigheder, jo større krav stilles der til hjemlen. Derfor er der næppe hjemmel til indgreb i den personlige frihed eller integritet i grundsætningen om anstaltsforhold. Indgreb i den personlige frihed eller integritet kunne omfatte indespærring, ransagning af ejendele, konfiskation af mobiltelefon, krav om aflæggelse af urinprøve eller opsætning af overvågningsudstyr.
2. Hvis et indgreb kan sidestilles med noget, der allerede er udtrykkeligt reguleret i skrevne regler, kan anstaltsforhold normalt ikke anerkendes som hjemmel. Hverken til at træffe afgørelser eller fastsætte regler i f.eks. husordener.
3. Anstaltsforhold kan som udgangspunkt ikke udgøre hjemmelsgrundlag for indgreb, som tidligere har været – men ikke længere er – reguleret af skrevne regler.
Forbud mod visse typer litteratur
Ofte kan anstaltsforhold således kun udgøre hjemmelsgrundlag for mindre vidtgående indgreb eller bestemmelser i husordener. Det kan være bestemmelser om, hvornår der skal være ro på en afdeling, hvornår der er besøgstid, hvor man må ryge, og alkoholpolitik.
I 2020 anså ombudsmanden i flere sager anstaltsforholdet for at være et utilstrækkeligt hjemmelsgrundlag.
Under et tilsynsbesøg på Sikringsafdelingen – en særlig psykiatrisk afdeling, som især er målrettet patienter dømt til anbringelse og behandling på hospital – blev besøgsholdet opmærksom på, at Sikringsafdelingen havde begrænset visse patienters adgang til litteratur (sagen FOB 2020-16). Besøgsholdet talte bl.a. med en patient, der ikke måtte læse religiøs litteratur, historiske tidsskrifter og magasinet Illustreret Videnskab. En anden patient måtte ikke læse bøger om psykiatri.
Ledelsen af Sikringsafdelingen oplyste, at flere patienter var stærkt prægede af vrangforestillinger, som kunne blive forværret af for mange stimuli. Der lå derfor behandlingsmæssige hensyn bag Sikringsafdelingens beslutning om, at patienterne ikke måtte læse bestemt litteratur.
Som hjemmel for indgrebene henviste myndighederne til en bestemmelse i psykiatriloven om husordener og til retsgrundsætningen om anstaltsforhold.
Ombudsmanden udtalte, at begrænsningen var et indgreb i patienternes ret til at modtage information efter artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, og at indgreb i individets frihed kræver klar og sikker hjemmel. Ombudsmanden mente, at bestemmelsen i psykiatriloven om husordener ikke i sig selv indeholdt den fornødne hjemmel. Mest talte for, at heller ikke anstaltsforholdet hjemlede indgrebene, da det var et vidtgående indgreb at begrænse retten til at modtage information.
Det daværende Sundheds- og Ældreministerium anerkendte problemet og ville arbejde for, at der blev skabt et klart hjemmelsgrundlag.
Større retssikkerhed ved skrevne regler
I flere tilfælde har ombudsmandens udtalelser ført til, at en institutions hidtidige juridisk tvivlsomme praksis er blevet afløst af egentlig lovgivning. Som et markant eksempel kan nævnes muligheden i serviceloven for at fastsætte restriktioner for besøgende på plejehjem mv. (FOB 2010 20-7).
En nærmere regulering i lovgivningen vil i almindelighed øge retssikkerheden. Bestemmelser i en lov vil typisk angive, hvornår indgreb kan foretages. Dermed er det også indirekte angivet, hvornår de ikke kan benyttes. Det er ikke tilfældet, når anstaltsforhold udgør hjemlen. En lovregulering vil typisk også omfatte særlige dokumentationskrav og klagemuligheder. En regulering i skrevne regler mindsker derfor normalt risikoen for, at der i praksis sker indgreb uden fornøden hjemmel. Samtidig giver det et mere sikkert grundlag for, at ombudsmanden og andre prøvelsesinstanser kan vurdere hjemmelsgrundlaget for konkrete indgreb.
Hertil kommer, at gennemførelsen af lovgivning i sagens natur giver lovgivningsmagten mulighed for at forholde sig til, hvilke bestemmelser der skal gælde på området. Hermed sikres det, at den undertiden vanskelige afvejning mellem borgernes frihedsrettigheder og de saglige hensyn, der kan ligge bag et indgreb, foretages af Folketinget med den deraf følgende demokratiske forankring.
En frivillig aftale skal være reelt frivillig
Inden for psykiatrien har ombudsmanden i en del tilfælde fået oplyst, at patienter frivilligt har indgået aftaler om indgreb. Det var f.eks. tilfældet under et besøg på Sikringsafdelingen, hvor to patienter havde indgået en aftale betegnet som ”udslusning fra døraflåsning” (FOB 2020-15). Sikringsafdelingen havde tidligere besluttet, at de to patienters døre skulle være låst – det var der hjemmel til i psykiatriloven. Senere blev det aftalt, at dørene ikke længere skulle være låst, men at patienterne alligevel ikke selv måtte forlade deres patientstuer (værelser). Når de ville ud i fællesmiljøet, skulle de først tilkalde personalet, og derefter ville de blive hentet.
At der indgås frivillige aftaler, stemmer som udgangspunkt godt med sundhedslovens grundlæggende princip om patientens selvbestemmelsesret, som også gælder inden for psykiatrien. I psykiatriloven er det således bestemt, at indlæggelse, ophold og behandling på psykiatriske afdelinger så vidt muligt skal finde sted med patientens samtykke. Tvang må ikke benyttes, før der er gjort, hvad der er muligt for at få patienten til at medvirke frivilligt.
Men i sagen fra Sikringsafdelingen og endnu en sag fra 2020 (FOB 2020-25) har ombudsmanden peget på, at de psykiatriske afdelinger skal sikre sig, at der reelt er tale om frivillige aftaler – og ikke tvang. For at en aftale er gyldig, skal den være indgået frivilligt, på baggrund af fyldestgørende information og af en patient, der er i stand til at give et gyldigt samtykke. Ellers er der tale om ulovlig tvang uanset personalets intentioner. Det er også vigtigt, at patienterne ved, at de til enhver tid kan springe fra en aftale, uden at de af den grund automatisk vil blive mødt af sanktioner.
Der har i de seneste år været relativt mange sager inden for psykiatrien, hvor ombudsmanden har konstateret manglende eller tvivlsom hjemmel til indgreb, eller hvor det har været tvivlsomt, om der var et gyldigt samtykke til et indgreb. Det har været medvirkende til, at ombudsmanden i 2021 har valgt at sætte særligt fokus på tvang og ulovbestemte foranstaltninger og indgreb i psykiatrien i forbindelse med tilsynsbesøg. I foråret 2022 vil ombudsmanden sammenfatte de væsentligste resultater i en temarapport.
Ombudsmandens sager om hjemmelsspørgsmål
Følgende forhold kendetegner ombudsmandens sager om manglende hjemmel i husordener og til konkrete indgreb samt retsudviklingen på området:
- Sagerne rejses oftest af egen drift i forbindelse med tilsynsbesøg.
- Institutionernes husordener og indgreb er typisk rettet mod beboere, patienter eller indsatte, som sjældent selv klager til ombudsmanden over forholdene.
- Ombudsmanden har i flere sager udtrykt forståelse for de faglige synspunkter, der ligger bag bestemmelser i husordener eller konkrete indgreb.
- Når ombudsmanden konstaterer et manglende eller tvivlsomt hjemmelsgrundlag, vil han normalt inddrage det relevante ministerium, så ministeriet kan overveje, om der er behov for en hjemmel i skrevne regler.
- Over tid ses en tendens til, at den skrevne del af lovgivningen i øget omfang regulerer rammerne for institutionernes husordener og konkrete indgreb. Den øgede regulering mindsker i sagens natur det område, hvor anstaltsforhold kan være en relevant hjemmel.
- Hvis der findes skrevne regler, som regulerer bestemte typer indgreb, er der som udgangspunkt ikke hjemmel i anstaltsforholdet til sammenlignelige indgreb. Det gælder også indgreb, som har en mindre intensiv karakter.
- Ombudsmanden vil fortsat have fokus på spørgsmålet om ulovhjemlede indgreb – også i forbindelse med tilsynsbesøg.
Kaj Larsen, kommitteret
FOB 2020