(Oprindeligt trykt i Folketingets Ombudsmands beretning 1996, s. 449 ff.)
af konsulent Jon Andersen
1 Baggrunden for den nye lov
Med virkning fra den 1. april 1955 trådte den første lov om Folketingets Ombudsmand i kraft i Danmark. Derved oprettedes det tredje ombudsmandsembede i verden efter forbillede fra den svenske ombudsmand som blev oprettet allerede i 1809 og efterfulgt af en finsk institution i 1917. Ofte ses den danske ombudsmand omtalt som forbillede for de tilsvarende institutioner som siden hen er blevet indført i et meget stort antal lande.
Heri ligger der den sandhed at især de første ombudsmandsinstitutioner der oprettedes uden for Skandinavien, oprettedes efter dansk forbillede. Baggrunden var bl.a. at den danske institution havde udviklet sig på en anden måde end det svenske forbillede og åbenbart i en retning som kunne indpasses i kontrolsystemet hos en række overordentligt forskellige lande. De første lande uden for Skandinavien der efter dansk inspiration oprettede ombudsmænd, var New Zealand og Tanzania.
Den danske lov har ikke været undergivet egentlige substantielle ændringer siden 1961, og det var efterhånden åbenbart at loven trængte til en modernisering.
I 1989 bad Folketingets Retsudvalg ombudsmanden om at udarbejde et notat om eventuelle ændringer i ombudsmandsloven. Notatet som forelå den 31. maj 1990, gav anledning til at Folketingets Præsidium nedsatte et sagkyndigt udvalg med professor Bent Christensen som formand. Udvalget skulle forberede ændringer i ombudsmandsloven og afgav betænkning i maj 1994 (betænkning nr. 1272). Betænkningen indeholdt et forslag til en i formen helt ny lov om Folketingets Ombudsmand. Forslaget blev af Folketingets Præsidium fremsat i Folketinget den 1. december 1994. Forslaget genfremsattes den 2. november 1995 (L nr. 57). Den 14. maj 1996 afgav Folketingets Retsudvalg betænkning. Forslaget blev med visse ændringer vedtaget den 31. maj 1996 med en stemmeflerhed der reelt afspejlede opbakning til institutionen fra samtlige partier repræsenteret i Folketinget.
Hovedformålet med lovrevisionsarbejdet var at afklare ombudsmandens kompetence over for kommunerne. Undervejs blev der - ud over en tiltrængt sproglig, redaktionel og lovteknisk ændring af loven - behandlet spørgsmål om ombudsmandens kompetence i forhold til dommerlignende nævn, afgrænsning af ombudsmandens kompetence over for den private sektor, ombudsmandens forhold til EU-retten, en række forhold vedrørende ombudsmandsinstitutionens interne forhold, ombudsmandens prøvelsesgrundlag, samt nogle helt nye opgaver for ombudsmandsinstitutionen.
I det følgende gennemgås de vigtigste dele af den nye lov.
2 Fra personansvar til myndighedsansvar
Den danske ombudsmandsinstitution har som nævnt udviklet sig noget anderledes end det svenske forbillede. Mens den svenske institutions kontrolvirksomhed i høj grad er rettet imod de enkelte ansattes adfærd, er den danske institutions undersøgelser og udtalelser næsten udelukkende vendt imod de enkelte myndigheders virksomhed. Eventuel kritik rettes imod "ministeriet", "styrelsen", "klagenævnet" osv. Dette særtræk fremgik ikke af den tidligere lov som afgrænsede ombudsmandens virksomhed til at omfatte "ministre, statens tjenestemænd og alle andre personer, som virker i statens tjeneste" (§ 4). Pligten til at meddele ombudsmanden oplysninger påhvilede efter den gældende lov "de i § 4 nævnte personer" (§ 7), ligesom ombudsmandens kontrol ifølge § 5 rettede sig imod om disse personer gjorde sig skyldige i fejl eller forsømmelser. Ombudsmanden havde i naturlig forlængelse heraf bl.a. en beføjelse til at pålægge anklagemyndigheden at rejse tiltale ved de almindelige domstole for forbrydelser i offentlig tjeneste eller hverv og til at pålægge statslige myndigheder at rejse disciplinærsager (§ 9). I praksis blev disse beføjelser ikke brugt.
I den nye lov er det tydeliggjort at ombudsmandens undersøgelser hovedsageligt angår myndighedsansvar. Ombudsmandens kompetence er afgrænset ved hjælp af begreberne "offentlig forvaltning", "nævn", "selskaber", "institutioner" (§ 7). Pligten til at afgive oplysninger til ombudsmanden til brug for hans undersøgelser påhviler "myndigheder" (§ 19). Beføjelserne til at pålægge myndigheden at rejse tiltale eller disciplinærsager mod ansatte er ophævet.
Den nye lov bygger dog på en forudsætning om at en ombudsmandsundersøgelse undtagelsesvis kan rette sig imod bestemte ansatte. Det er klarest kommet til udtryk i beskrivelsen af ombudsmandens bedømmelsesgrundlag i § 21. Ifølge denne bestemmelse skal ombudsmanden bedømme om myndigheder eller personer der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, handler i strid med gældende ret, eller på anden måde gør sig skyldig i fejl eller forsømmelser ved udøvelsen af deres opgaver.
3 Kompetencen over for kommunerne
A) Ophævelsen af den tidligere lovs § 4, stk. 2
En væsentlig tilskyndelse for Folketingets Retsudvalg til i 1989 at sætte en revision af ombudsmandsloven i gang var "spørgsmålet om den manglende overensstemmelse mellem gyldighedsområderne for henholdsvis forvaltningsloven (og offentlighedsloven) og ombudsmandsmandsloven" (side 179 i betænkning nr. 1272). Denne forskel viste sig især i forhold til kommunerne som blev inddraget uden begrænsninger under forvaltningsloven og den nye offentlighedslov, da disse blev vedtaget i 1985, mens ombudsmanden kun havde begrænset kompetence over for kommunerne.
Ombudsmanden var oprindelig ikke kompetent i forhold til kommunerne, men hans beføjelser blev ved lov nr. 142 af 17. maj 1961 udvidet til at omfatte personer der virker i kommuners tjeneste, for så vidt angår de sagsområder hvor der er hjemmel for rekurs til en statsmyndighed (§ 4, stk. 2). Den samlede kommunalbestyrelses virksomhed var dog ikke undergivet ombudsmandens kontrol. Dog kunne ombudsmanden altid ifølge § 6, stk. 5, af egen drift optage en sag til undersøgelse såfremt der var tale om krænkelse af væsentlige retlige interesser.
Siden 1961 er kommunalforvaltningers vægt i den samlede offentlige forvaltning vokset kraftigt. De ydelser der altid har spillet en stor rolle i kommunalforvaltningen, er øget og ydelsesområder der tidligere blev administreret helt eller delvist af statsforvaltningen, f.eks. særforsorgen og gymnasiedriften, er blevet overført til den kommunale forvaltning. Hertil kommer at forvaltningsområder der i de senere tiår har ekspanderet kraftigt, i vidt omfang er blevet henlagt til kommunerne; f.eks. gælder dette sidste de store retsområder der samlet betegnes som miljøret. Kommunalforvaltningen står for borgerne på store og væsentlige samfundsområder som "den nærmeste øvrighed".
I 1961 eksisterede der en meget vid adgang til at påklage kommunale afgørelser til statslige forvaltningsorganer, og en sådan klageadgang opretholdtes i lovgivningen også i årene efter kommunalreformen i 1970'erne. I de senere år har der været en klar tendens til at begrænse borgernes adgang til at klage. Denne tendens til klagebegrænsning har haft til følge at ombudsmandens kompetence til at behandle klager over den kommunale forvaltning også er blevet begrænset.
Kombinationen af kommunernes øgede vægt inden for den offentlige forvaltning og afskæringen af rekurs af kommunale afgørelser havde således resulteret i en begrænsning i ombudsmandens indseende med den samlede offentlige forvaltning hvis man sammenlignede med forholdene som de var i 1961.
Allerede i en artikel i Nordisk Administrativt Tidsskrift i 1977 (s. 14 ff.) gav professor i forvaltningsret ved Københavns Universitet Steen Rønsholdt udtryk for at der var behov for at udvide ombudsmandens kompetence over for kommunerne. I en artikel i Juristen og Økonomen 1980, s. 284, 2. spalte, i anledning af institutionens 25 års jubilæum pegede daværende ombudsmand Lars Nordskov Nielsen på det problem der lå i, at den dengang fortsat igangværende kompetenceudlægning fra stat til kommune påvirkede ombudsmandens kompetence, og at de hensyn som lå til grund for udlægningen af stadig flere opgaver til kommunerne, ikke altid var sammenfaldende med de hensyn der havde ført til at ombudsmandens kompetence over for kommunalforvaltningerne var blevet begrænset.
I den nye lov er begrænsningen i ombudsmandens kompetence over for kommunerne ophævet. Lovteknisk er det sket i § 7, stk. 1, som har følgende ordlyd:
"Ombudsmandens virksomhed omfatter alle dele af den offentlige forvaltning."
Herefter er ombudsmanden som udgangspunkt kompetent inden for forvaltningslovens og offentlighedslovens anvendelsesområder - dvs. i forhold til hele den offentlige forvaltning og herunder også den kommunale forvaltning. Dette fremgår yderligere af den nye lovs § 8 der påbyder ombudsmanden ved bedømmelsen af "den del af den offentlige forvaltning, der er kommunal, at tage hensyn til de særlige vilkår, hvorunder det kommunale styre virker".
I lovforslagets bemærkninger om kompetenceudvidelsen er der henvist til den ovenfor beskrevne udvikling i opgavefordelingen mellem stat og kommuner (L 57, s. 6, spalte 2).
Kommunerne er i forvejen undergivet legalitetstilsyn af det kommunale tilsyn (Indenrigsministeriet og tilsynsrådene). Tilsynets funktion som retssikkerhedsgaranti måtte således indgå i overvejelserne om at øge den retlige kontrol med kommunerne gennem en udvidelse af ombudsmandens kompetence. Resultatet blev som anført at begrænsningerne i ombudsmandens kompetence ophævedes.
I lovforslagets bemærkninger henvises som begrundelse herfor til følgende:
"...
Behovet for retlig kontrol også med de kommunale afgørelser, der ikke kan påklages i den administrative rekurs, dækkes bedst af ombudsmandsinstitutionen. Den er oprettet med det hovedformål at styrke den enkeltes retsstilling over for forvaltningen inden for de grænser for forvaltningens virksomhed, som realiseringen af lovgivningsmagtens mål sætter, altså at varetage retssikkerheden. Institutionen har opbygget en meget betydelig forvaltningsretlig ekspertise, især inden for den almindelige forvaltningsret. Med blikket rettet mod lande med forvaltningsdomstole kan man sige, at ombudsmandsinstitutionen - med meget begrænsede ressourcer, men med betydelig succes - har udfyldt den rolle, som en øverste forvaltningsdomstol udfylder i vore nabolande." (L 57, s. 7, spalte 1).
Samtidig understreges det i bemærkningerne at den kommunalretlige ekspertise der er opsamlet i kommunaltilsynet, bør medinddrages i den retlige kontrol ombudsmanden udøver, typisk ved at ombudsmanden ikke behandler kommunale sager som naturligt bør behandles af kommunaltilsynet, førend tilsynet har haft lejlighed hertil.
Det ansås imidlertid ikke for muligt at trække en tilstrækkelig klar grænse for i hvilket omfang ombudsmanden i forbindelse med behandlingen af klager over kommunale afgørelser m.v. bør inddrage kommunaltilsynet. I lovforslagets bemærkninger anføres følgende:
"Ombudsmandens mulighed for selv at vælge at bruge embedets ressourcer hvor de gør mest nytte, jf. lovforslagets § 16, tillader dog ombudsmanden på en smidig måde at anlægge en praksis der udnytter kommunaltilsynets særlige kommunalretlige ekspertise og kendskab til kommunernes forhold, selv hvor sagen ikke allerede har været behandlet af kommunaltilsynet, førend den kommer til ombudsmanden." (L 57, s. 7, spalte 1).
Ophævelsen af den særlige begrænsning i forhold til den samlede kommunalbestyrelse er især begrundet i at der ingen rimelig grund er til at tillægge den - undertiden lidt tilfældige - omstændighed, at en sag er blevet behandlet af byrådet i stedet for, som de fleste sager, i den kommunale administration eller i et stående udvalg, betydning for ombudsmandens kontrolvirksomhed.
I Retsudvalgets betænkning er hovedsynspunktet bag den nye kompetenceafgrænsning over for kommunerne udtrykt på den måde at den decentralisering som siden ombudsmandsinstitutionens start har ført til at kommunalforvaltningens samlede vægt i den offentlige forvaltning er øget væsentligt, "ikke skal medføre nogen forringet retsstilling for den enkelte borger". (Betænkning af 14. maj 1996, s. 2).
B) Hensyn til de særlige vilkår hvorunder det kommunale styre virker
Ifølge den nye lovs § 8 skal ombudsmanden, i lighed med hvad der gjaldt i den tidligere lov, tage særligt hensyn til de vilkår der gælder for kommunal forvaltning. Bestemmelsen er udtryk for den høje vurdering af lokalt og lokalpolitisk selvstyre der var et af elementerne i den ordning, som blev gennemført i 1961. Denne vurdering - understreges det i lovforslagsbemærkningerne - har ikke ændret sig i mellemtiden (L 57, s. 8, spalte 2). Respekten bør ifølge bemærkningerne give sig udslag i hvert fald i to henseender: ombudsmanden skal i sine udtalelser lægge til grund at det er kommunalbestyrelsen, der inden for rammerne af gældende ret fordeler kommunens ressourcer. For det andet må ombudsmanden hvor der er tale om skønsmæssige forvaltningsafgørelser, respektere den lokalpolitiske afvejning inden for gældende rets rammer og den deraf følgende mulige forskellighed mellem kommunerne.
I forbindelse med Folketingets Retsudvalgs behandling af lovforslaget redegjorde ombudsmanden for hvilke typer af klagesager han har måttet afvise på grund af den hidtidige kompetencebegrænsning. Disse sager har fordelt sig over stort set alle kommunale forvaltningsgrene, men med en lille overvægt på sager vedrørende socialforvaltninger og skattemyndigheder. Endvidere har det været karakteristisk at langt de fleste af sagerne har drejet sig om afgrænsede konflikter mellem kommune og klager, f.eks. sager om afskedigelser og ansættelser, om parkeringsafgifter, støj- og trafikproblemer samt om renovationsordninger. I betænkningen om lovforslaget konstaterede Folketingets Retsudvalg at de afviste sager typisk ikke havde angået generelle spørgsmål om ressourceforbruget i kommunerne, men "dagligdags påkommende spørgsmål, som må anses for mindre væsentlige for myndighederne, men som typisk opfattes som væsentlige af klagerne". Med ophævelsen af den tidligere begrænsning vil ombudsmanden ikke længere være afskåret fra at behandle klager af den netop beskrevne type - bemærkes det i betænkningen (betænkning af 14. maj 1996, s. 2-3). Derved har Folketingets Retsudvalg peget på sagstyper som naturligt anses at høre under ombudsmandens kontrol.
C)Forholdet til det kommunale tilsyn
Klage over forhold der kan påklages til en anden forvaltningsmyndighed, kan ikke indgives til ombudsmanden "førend den anden forvaltningsmyndighed har truffet afgørelse", jf. den nye lovs § 14. Bestemmelsen gentager det princip som hele tiden har været gældende for ombudsmandens virksomhed: at klagerne skal have udtømt eventuelle administrative klagemuligheder førend de benytter sig af muligheden for at inddrage Folketingets Ombudsmand.
Reglen betyder at hvor en kommunal afgørelse er undergivet administrativ rekurs til en statslig klageinstans, kan der først klages til ombudsmanden når rekursen har været udnyttet.
De kommunale tilsynsmyndigheder er ikke rekursinstanser, men udøver principielt deres tilsynsvirksomhed på eget initiativ. En henvendelse fra en borger til det kommunale tilsyn fremkalder således ikke en pligt for tilsynet til at behandle sagen, men blot en mulighed for at tilsynsmyndigheden indleder en undersøgelse på grundlag af henvendelsen. Dette er indlysende når en borger helt uden individuelle interesser i en sag gør tilsynet opmærksom på den, men gælder også hvor borgeren har en klar og direkte interesse i udfaldet af en kommunal afgørelse. Borgernes mulighed for at gå til det kommunale tilsyn er ikke en klageadgang der ifølge den nye lovs § 14 skal være udnyttet, inden borgeren klager til ombudsmanden.
De procesøkonomiske hensyn der ligger bag § 14, sammenholdt med forarbejdsbemærkningernes forudsætning om at kommunaltilsynet medinddrages i den retlige kontrol, må imidlertid bevirke at ombudsmanden ikke behandler sager sideløbende med det kommunale tilsyn. Klager over kommunale forhold som tilsynet allerede er begyndt at undersøge, må ombudsmanden derfor oversende til kommunaltilsynet. Først når tilsynet har færdigbehandlet sagen, kan ombudsmanden inddrages.
Det må imidlertid også antages at ombudsmanden i en række tilfælde vil oversende sager til det kommunale tilsyn, selv om dette endnu ikke er inddraget i den pågældende sag. Det er, som det ses i citatet foran s. 6-7 i lovforslagsbemærkningerne, forudsat at ombudsmanden i samarbejde med tilsynsmyndighederne udstikker en praksis herom. I forarbejderne er det lagt til grund at ombudsmanden styrer udviklingen af denne praksis gennem sin beføjelse i lovens § 16, stk. 1, til selv at afgøre hvilke sager han vil undersøge - og dermed også hvornår han vil undersøge dem.
Ophævelsen af kommunebegrænsningen betyder at der i de sager som det kommunale tilsyn har undersøgt og truffet afgørelse om, kan indgives klage til ombudsmanden både over det kommunale tilsyns afgørelse og over det kommunale forhold som tilsynet har taget stilling til. Hidtil har ombudsmanden i disse tilfælde typisk kun kunnet undersøge om det kommunale tilsyns afgørelse af sagen har været i overensstemmelse med dets beføjelser efter den kommunale styrelseslov.
Derimod har ombudsmanden ikke kunnet indlede en undersøgelse af kommunens forhold uden at tage sagen op til undersøgelse af egen drift i henhold til den tidligere lovs § 6, stk. 5. Hertil krævedes, som anført, at der var tale om krænkelser af væsentlig retlig interesse. I praksis anvendtes denne beføjelse overordentlig forsigtigt. Ombudsmandens undersøgelse af sådanne sager skete derfor normalt igennem et "tilsynsfilter" som indebar en indsnævring af ombudsmandens undersøgelsesmuligheder. Dette filter er nu fjernet således at ombudsmanden fremover kan bedømme kommunernes forhold på grundlag af gældende ret og god forvaltningsskik, dvs. et lidt bredere bedømmelsesgrundlag end det tilsynet har mulighed for at inddrage. Dermed er der også åbnet mulighed for at ombudsmanden kan vælge at koncentrere sin undersøgelse alene om det kommunale forhold der er klaget over, og undlade at rette sin undersøgelse mod kommunetilsynet.
4 Kompetence over for nævn og råd
I forhold til de talrige nævn og råd i det danske forvaltningssystem opstår en række forskellige kompetenceproblemer for ombudsmanden. Nogle råd og nævn, f.eks. Pengeinstitutankenævnet og Ernæringsrådet, er ikke egentlige offentlige myndigheder og allerede af denne grund ikke omfattet af ombudsmandens kontrolvirksomhed.
De fleste af de øvrige nævn og råd anses i relation til forvaltningsloven og offentlighedsloven for offentlige forvaltningsmyndigheder og er dermed undergivet reglerne i disse love. Den nye ombudsmandslov har imidlertid undtaget en række af disse organer fra ombudsmandens kompetence.
Det gælder for det første tvistnævnene, jf. § 7, stk. 3. Ved tvistnævn forstås "nævn, der i betryggende former træffer afgørelse om tvister mellem private, selv om vedkommende nævn i anden sammenhæng betragtes som tilhørende den offentlige forvaltning". I lovforslagsbemærkningerne er tvistnævnene karakteriseret som nævn der - foruden tvistløsningsfunktionen - har en domstolslignende procesform og ofte dommermedlemskab. Som eksempler nævnes landvæsensretter, hegnssyn, huslejenævn, Forbrugerklagenævnet, Advokatnævnet, tjenestemandsretter og Arbejdsretten. Årsagen til at disse nævn unddrages ombudsmandens kompetence, er i bemærkningerne til lovforslaget beskrevet således at "ombudsmanden bør koncentrere sig om sit kærneområde: forholdet mellem forvaltningen og borgerne, også for at modvirke, at ombudsmandsinstitutionen bliver for stor". (L 57, s. 9, spalte 2).
De nævn der ikke er tvistnævn, men som dog er domstolslignende, er ikke udtrykkeligt omtalt i den nye lov. Disse nævn er imidlertid omtalt særskilt i forarbejderne, og det bemærkes her at det er nærliggende at undtage sådanne nævn, som under domstolslignende procesformer udfører samme opgaver som domstolene efter grundlovens § 63. Også nævn som tager stilling til særligt væsentlige retsforhold mellem forvaltning og borger, kan ifølge forarbejderne tænkes undtaget fra ombudsmandens indseende. For disse nævn - fremdrages det - bør dog procesformen være afgørende, især om de skal følge en kontradiktorisk proces, om der er mulighed for mundtlighed, besigtigelse osv.
Som loven nu er udformet, er spørgsmålet herefter at afklare om et nævn af den omhandlede type er en del af "den offentlige forvaltning", jf. § 7, stk. 1, eller må henregnes til domstolene, jf. stk. 2 i samme bestemmelse.
Det sagkyndige udvalg opgav at pege på kriterier som entydigt kunne afklare ombudsmandens kompetence i forhold til disse nævn. I stedet foretrak det sagkyndige udvalg en løsning som også Folketinget tilsluttede sig: at lade afgrænsningen af ombudsmandens kompetence over for hvert enkelt af disse nævn beslutte af lovgivningsmagten: "Indtil lovgivningsmagten måtte have truffet afgørelse bør ombudsmanden fastholde sin nuværende praksis over for nævn hvis status ombudsmanden allerede har taget stilling til" (L 57, s. 10, 1. spalte. Overfor nævn hvis status ombudsmanden ikke tidligere har bedømt, bør ifølge lovforslagsbemærkningerne de ovenfor beskrevne retningslinier være bestemmende for ombudsmandens afgørelse af sin kompetence. Det nævnes samtidig at ombudsmanden har erklæret sig inkompetent over for fredningsnævn, taksations- og overtaksationskommissioner i henhold til lov om offentlige veje, lov om by- og landzone og lov om naturbeskyttelse samt Valgbarhedsnævnet. Som eksempler på nævn ombudsmanden har anset sig for kompetent overfor, nævnes Overfredningsnævnet (nu Naturklagenævnet), Den Sociale Ankestyrelse, Arbejdsmarkedets Ankenævn, de sociale ankenævn, Miljøklagenævnet, Flygtningenævnet, Erhvervsankenævnet og Landsskatteretten.
Den nye lov bestemmer således at ombudsmanden er inkompetent over for tvistnævn og nævn, der er oprettet på privatretligt grundlag. Over for andre nævn afgøres kompetencen i første omgang af ombudsmanden selv på grundlag af de kriterier der er redegjort for i forarbejdsbemærkningerne. Lovgivningsmagten forudsættes dog at afklare kompetenceproblemet hvis afgrænsningen giver anledning til tvivl eller foretages anderledes af ombudsmanden end der er politisk ønske om.
Retsudvalget koncentrerede sig i arbejdet med lovforslaget især omkring Flygtningenævnet som hører til de nævn ombudsmanden har erklæret sig kompetent overfor (Folketingets Ombudsmands Beretning 1984, s. 75). Retsudvalget peger i betænkningen (betænkning af 14. maj 1996, s. 6) på at Flygtningenævnet "er meget domstolslignende". En fjernelse af muligheden for at klage over nævnet til ombudsmanden ville - peger Retsudvalget på - samtidig betyde en ikke ubetydelig nedsættelse af sagsmængden hos ombudsmanden. På den baggrund foreslog et flertal i udvalget at ombudsmandens indseende med Flygtningenævnet ændredes således at nævnet undtages fra klageadgang til ombudsmanden. Derimod opretholdes ombudsmandens adgang til af egen drift at indlede undersøgelser mod nævnet. Denne lidt specielle kompetencekonstruktion er ikke gennemført i selve ombudsmandsloven, men ved indsættelse af en særlig bestemmelse herom i udlændingelovens § 58 a.
5 Andre kompetencespørgsmål
A) Folkekirken
I forbindelse med lovrevisionen har der været lejlighed til at løse nogle mere teknisk betonede kompetenceproblemer. Det er nu i selve loven - og ikke som tidligere i ombudsmandsinstruksen - bestemt at folkekirken er omfattet af ombudsmandens virksomhed, bortset fra spørgsmål der direkte eller indirekte vedrører kirkens lære eller forkyndelse (§ 9).
B) Kongruens med de generelle forvaltningslove
Anvendelsen af begrebet "den offentlige forvaltning" i § 7, stk. 1, ved afgrænsningen af ombudsmandens virksomhedsområde har tilvejebragt (næsten) kongruens mellem ombudsmandslovens gyldighedsområde og anvendelsesområderne for offentlighedsloven, lov om offentlige myndigheders registre og forvaltningsloven. Følgen er at en række ældre afgørelser om ombudsmandens kompetence har mistet deres betydning. Det gælder for det første en række afgørelser hvorved ombudsmanden erklærede sig inkompetent over for organer, som utvivlsomt er omfattet af de generelle forvaltningslove, men som ombudsmanden anså for private organisationer, bl.a. selvejende institutioner med driftsoverenskomst med kommuner, Grundejernes Investeringsfond, Naturgas Sjælland I/S og HT. Det gælder også nogle få afgørelser hvorved ombudsmanden erklærede sig kompetent over for organer, som i relation til de øvrige generelle forvaltningslove er blevet anset for private virksomheder, f.eks. beskikkede advokater og forsvarere samt Kammeradvokaten.
De øvrige generelle forvaltningslove indeholder bemyndigelse til at halvoffentlige organer administrativt kan inddrages under lovene. Den nye ombudsmandslovs § 7, stk. 4, giver ombudsmanden ret til at bestemme "at de pågældende organer i samme omfang skal være omfattet af ombudsmandens virksomhed". Denne regel betyder at ombudsmanden kan træffe afgørelse om at udvide sin kompetence til at omfatte organer, der som Patientforsikringsforeningen og Fællesudvalget for Læplantning helt eller delvist er underlagt de generelle forvaltningslove.
Et problem som ikke er behandlet i loven eller dens forarbejder, angår de tilfælde hvor der i anden lovgivning eller i henhold til sådan lovgivning er taget stilling til om offentlighedsloven og forvaltningsloven skal gælde. I lov nr. 379 af 22. maj 1996 om fond til investeringer i vækstmarkeder m.v., § 3, er det eksemplevis bestemt at "lov om offentlighed i forvaltningen gælder ikke for fondet". I lov nr. 1062 af 20. december 1995 om arbejdsmarkedsuddannelsescentre er i § 4 a bestemt: "For centrenes virksomhed gælder forvaltningsloven og lov om offentlighed i forvaltningen".
Er ombudsmanden herefter kompetent i forhold til henholdsvis Investeringsfondet for Vækstmarkeder og til AMU-centre? Principielt må spørgsmålet besvares ved fortolkning af de respektive love. Det må dog anses for et indicium for at ombudsmanden er kompetent hvis det udtrykkeligt er bestemt, at de generelle forvaltningslove gælder i forhold til det pågældende organ. At en myndighed som Investeringsfondet for Vækstmarkeder er undtaget fra en af de generelle forvaltningslove, er ikke i sig selv udslaggivende med hensyn til ombudsmandens kompetence. Det samme gælder naturligvis regler der som lov nr. 364 af 18. maj 1994 om produktsikkerhed, undtager (§ 21) bestemte typer af oplysninger fra lov om offentlighed i forvaltningen.
C) Forholdet til Folketinget
Det følger modsætningsvis af lovens § 7, stk. 1, at ombudsmanden som hidtil ikke er kompetent over for Folketinget, organer under Folketinget (herunder Rigsrevisionen) eller Folketingets administration.
Den tidligere lovs bestemmelse om at ombudsmanden i udøvelsen af sit hverv er uafhængig af Folketinget er opretholdt, jf. § 10. De særlige afgrænsningsproblemer der følger af at Folketinget udøver sine beføjelser til at føre kontrol med regering og Folketing, f.eks. gennem samråd, forespørgsler eller folketingsbeslutninger, er ikke søgt løst i lovteksten.
I lovforslagsbemærkningerne er det imidlertid nævnt (L 57, s. 11) at ombudsmanden - efter hele institutionens formål og for at bevare institutionens politiske neutralitet - har haft det selvfølgelige udgangspunkt ikke at ville realitetsbehandle eventuelle klager vedrørende sådanne anliggender. Samtidig er der redegjort for de retningslinier som Folketingets Udvalg for Forretningsorden i 1989 fastlagde for forholdet mellem samråd i folketingsudvalg og ombudsmandens kontrolvirksomhed. Kernen i retningslinierne er at samråd om andet end lov- og beslutningsforslag som hovedregel anses for orienterende og således ikke er til hinder for at ombudsmanden behandler vedkommende anliggende. Hvis der undtagelsesvis træffes egentlig beslutning i et folketingsudvalg der hindrer ombudsmandens indseende, skal udvalgets protokol indeholde oplysning herom. Ombudsmanden modtager kopi af alle samrådsspørgsmål og kan få oplysning om udvalgenes protokolbøger når han selv ønsker det.
D) Ombudsmanden og EU-retten
En meget væsentlig andel af gældende national ret består af regler der stammer fra EU's organer. Nogle af disse regler er umiddelbart anvendelige og andre er implementeret gennem dansk lovgivning. Alle disse regler skal imidlertid anvendes af danske myndigheder som er undergivet ombudsmandens kontrol. Derved kommer ombudsmandens kontrolvirksomhed til at omfatte afgørelser som ikke kan bedømmes, uden at EU-regler anvendes eller hvor forståelsen af de anvendte regler i hvert fald kræver kendskab til EU-retten.
Den endelige fastlæggelse af indholdet af EU-regler henhører imidlertid under EF-domstolen.
Formelt set adskiller dette ikke de EU-baserede sager fra sager der afgøres efter den øvrige del af lovgivningen, hvor den endelige fortolkning henhører under Højesteret, og hvor ombudsmanden også i disse sager risikerer at blive underkendt af en instans der ikke er undergivet hans kompetence, og som han ikke kan rådføre sig med inden han afgiver sin udtalelse. Reelt er der imidlertid stor forskel på de to dele af retssystemet, idet både regeludformningen og retsanvendelsen er væsentlig forskellige hos EU-myndighederne og hos danske myndigheder. Især tendensen hos EF-domstolen til dynamisk formålsbestemt fortolkning vanskeliggør forudsigelser om hvad der er gældende EU-ret. For de nationale domstole er dette forudsigelsesproblem løst ved adgangen til præjudiciel forelæggelse af EU-retlige problemstillinger for EF-Domstolen, jf. artikel 177 i EU-traktaten. En tilsvarende forelæggelsesadgang tilkommer ikke de nationale ombudsmænd hvilket oprindeligt fik den danske ombudsmand til at tilkendegive, at han fandt det påkrævet at embedet udviste nogen tilbageholdenhed på dette område, jf. Folketingets Ombudsmands Beretning 1981, s. 12, 2. spalte.
Den nye lov indeholder ingen bestemmelser der tager særligt sigte på ombudsmandens anvendelse af EU-retten. I lovforslagsbemærkningerne (L 57, s. 13, 1. spalte) begrundes dette med at ombudsmandsinstitutionen bør tilrettelægge anvendelsen af EU-retten på følgende måde:
"Hvis et EU-retligt spørgsmål, der er afgørende for ombudsmandens stillingtagen til en sag, som er under behandling hos ombudsmanden, samtidig er under behandling hos en af fællesskabsdomstolene, bør ombudsmanden undlade at behandle sagen eller i det mindste udsætte sin stillingtagen, til vedkommende domstol har talt. Sagt med andre ord: Ombudsmanden bør optræde over for verserende sager for retten i 1. instans og EF-Domstolen, som ombudsmanden gør over for sager, der verserer for danske domstole.
I alle andre tilfælde bør EU-retten simpelt hen inddrages i ombudsmandens bedømmelsesgrundlag i sager, hvor EU-retlige regler - herunder EU-domstolenes domme - har betydning.
..."
Der er imidlertid ikke anvist nogen løsning på det forudsigelighedsproblem der er nævnt ovenfor. En mulig udvej kan være at de nationale ombudsmænd gennem forelæggelse af konkrete tvivlsspørgsmål for den nyoprettede EU-ombudsmand skaffer sig et bedre grundlag for at udtale sig om indholdet af EU-regler. - Denne fremgangsmåde blev foreslået af den danske ombudsmand i forberedelsen af EU-ombudsmandsinstitutionen; det er dog ikke indført i statutten for EU-ombudsmanden at han skal udøve denne funktion i forhold til de nationale ombudsmænd.
Forarbejdsbemærkningerne må imidlertid forstås som en tilkendegivelse om at ombudsmanden bør forlade sin hidtidige forsigtige linie ved anvendelsen af EU-retten. Uanset om der udvikles informationssystemer der kan lette ombudsmandens tilgang til EU-retlige kilder eller ej, indebærer dette at ombudsmanden er forpligtet til at skaffe sig EU-retlig ekspertise.
Ombudsmanden må dog - i lighed med hvad der gælder i forhold til dansk lovgivning - kunne give udtryk for at retstilstanden ikke kan anses for afklaret og lade dette forhold indgå som et element i bedømmelsen af konkrete sager.
Det forhold at bl.a. de nationale ombudsmænd i praksis er nødsaget til at udtale sig om EU-retlige spørgsmål - men uden mulighed for at forhøre sig om retstilstanden hos fællesskabsdomstolene - kan imidlertid næppe heller undgå at spille en rolle for EU-rettens udvikling. Udtalelser fra de nationale ombudsmænd ligesom fra EU's egen ombudsmand om EU-retlige forhold vil formentlig fremtidigt komme til at indgå som en del af fællesskabsrettens kilder.
6 Domstolenes kompetence over for ombudsmanden
I en artikel i Juristen 1991, s. 181, behandlede professor i forvaltningsret Karsten Revsbech mere generelt spørgsmålet om sagsanlæg mod ombudsmanden, og han nåede - omend under nogen tvivl - til den konklusion at ombudsmandens virksomhed i en vis udstrækning kunne påkendes af domstolene.
Denne tvivl er nu afklaret med følgende bestemmelse i § 25 i den nye lov:
"Sager, der anlægges i den borgerlige retsplejes former mod ombudsmanden i anledning af dennes afgørelser, udtalelser m.v., kan efter påstand fra ombudsmanden afvises."
I bemærkningerne til bestemmelsen understreges det (L 57, s. 10) at der i almindelighed ikke vil kunne anlægges sag af borgere mod ombudsmanden. Sager hvor forvaltningens forhold ønskes bedømt, må føres mellem borgeren og den eller de implicerede myndigheder. Ombudsmandens afgørelse - efter den nye lov i henhold til § 16, stk. 1 - af om sager skal optages til realitetsbehandling, vil som alt overvejende hovedregel ikke være egnede til at underkastes den retlige prøvelse som domstolene udøver. Generelt anses det i lovforslagsbemærkningerne for uheldigt hvis søgsmål som de beskrevne belaster ombudsmandens ressourcer, der naturligvis bør bruges til kontrol med forvaltningerne og ikke til at føre retssager.
Også sager der anlægges af myndigheder eller personer i offentlige hverv, vil normalt være overflødige. Ombudsmandens udtalelser er ikke retligt bindende, og eventuelle retlige tvivlsspørgsmål kan sædvanligvis afklares under en retssag hvor ombudsmanden ikke er inddraget. Rent undtagelsesvis kan sådanne søgsmål - peges der i bemærkningerne på - være berettigede. Der sigtes her til de sjældne situationer hvor ombudsmandens udtalelser indeholder kritik af en bestemt person og ikke blot af et forvaltningsorgan. Her kan personen have en berettiget interesse i at kunne få domstolenes endelige bedømmelse af det retlige tvivlsspørgsmål.
Med baggrund i disse meget specielle tilfælde er det dog nu fastslået at der kan anlægges sag mod ombudsmanden. Bemærkningerne til § 25 viser samtidig at sådanne søgsmål skal afvises såfremt ombudsmanden nedlægger påstand herom, medmindre der gør sig særlige og tungtvejende interesser gældende hos sagsøgeren. Der er således med § 25 stillet skærpede krav til de generelle betingelser som i retspraksis skal være opfyldt, for at få en sag realitetsbehandlet ved domstolene.
7 Ombudsmanden afgør selv om en klage giver anledning til undersøgelse
Den tidligere lovs § 6, stk. 4, indeholdt en principielt set meget betydningsfuld beføjelse for ombudsmanden til selv at afgøre "om en klage giver anledning til undersøgelser". Bestemmelsen er gentaget i den nye lovs § 16, stk. 1. Bestemmelsen giver ombudsmanden ret til - i modsætning til hvad der gælder for rekursinstanser og domstolene - at afvise at behandle klager som opfylder lovens processuelle betingelser.
De processuelle betingelser for at indgive klage til ombudsmanden er i den nye lov uændrede i forhold til den reviderede lov. Dvs. klage kan indgives af enhver uanset om klageren har retlig interesse i den påklagede sag. En klage skal være navngivet og indgivet inden et år efter at forholdet er begået, jf. § 13. Klage over forhold der kan påklages til en anden forvaltningsmyndighed, kan ikke indgives førend den anden forvaltningsmyndighed har truffet afgørelse, jf. § 14.
Ombudsmandens beføjelse til at afvise klager, selv om de opfylder de tekniske klagebetingelser, har i praksis været benyttet til helt at afvise en række sager som formelt har været omfattet af ombudsmandens kompetence, samt til at begrænse realitetsundersøgelserne, jf. gennemgangen af praksis s. 269 ff. i betænkning nr. 1272.
Folketingets Retsudvalg har i sin betænkning af 14. maj 1996 fremhævet betydningen af at Folketingets Ombudsmand personligt kan præge institutionens virksomhed og i denne forbindelse især været optaget af at sikre, at den udvidelse af sagsmængden som lovforslaget kan føre med sig, ikke medfører at ombudsmanden bliver afskåret fra at udøve dette personlige præg. Et egnet instrument hertil, har udvalget fundet, er beføjelsen i § 16, stk. 1. Udvalget bemærker at det havde overvejet bl.a., om der skulle indføres en bagatelgrænse for at en sag kan føre til en konkret behandling. Det forudsættes af udvalget "at sådanne overvejelser allerede indgår i ombudsmandens vurdering af om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse". Derfor, og fordi det ikke fandtes muligt i selve loven at indføre en sådan grænse, ville Retsudvalgets flertal fortsat lade det "være op til ombudsmandens skøn, om en klage har en sådan betydning, at den bør føre til en undersøgelse" (betænkningens s. 3-4).
Udvalget overvejede endvidere at afskaffe actio popularis (den almindelige klageadgang) og indføre et krav om retlig interesse for at kunne indgive klage til ombudsmanden. Også denne ændring blev opgivet med henvisning til reglen i § 16, stk. 1. Beføjelsen til at afvise klager forudsattes som i hidtidig ombudsmandspraksis at blive anvendt således, at klagerens retlige interesse i sagen i visse sager tillægges betydning for om den bliver undergivet realitetsbehandling. Dette forudsættes især at gælde klager fra udenforstående i sager af helt personlig karakter, f.eks. om bistandshjælp og arbejdsskader eller tvangsfjernelse af børn.
8 Iværksættelse af undersøgelser på eget initiativ
A) Generelt
En anden forskel mellem ombudsmandsinstitutionen og de egentlige rekursinstanser og domstolene er ombudsmandens beføjelse til af egen drift at indlede undersøgelser. Også denne beføjelse er bibeholdt i den nye lov, jf. §§ 17 og 18.
I praksis har egen drift-beføjelsen været benyttet på tre forskellige måder: til at rejse konkrete sager, til at foretage inspektioner samt til at gennemføre generelle undersøgelser af enkelte myndigheders behandling af sager.
B) Egen drift-undersøgelser
De såkaldte "egen-drift undersøgelser" er af forholdsvis ny dato - den første blev gennemført i 1988. Undersøgelserne foregår på den måde at den myndighed, der udvælges til en sådan undersøgelse, anmodes om at udlåne et større antal afsluttede sager som derpå gennemgås og underkastes en forvaltningsretlig vurdering af ombudsmanden. Undersøgelsen afsluttes med en samlet rapport om undersøgelsens resultater. Disse undersøgelser er hidtil blevet gennemført med Folketingets Retsudvalgs tilslutning på grundlag af den tidligere lovs § 6, stk. 5. Den første af disse undersøgelser der som anført gennemførtes i 1988, omfattede 80 sager om samværsret og underholdsbidrag fra det daværende Familieretsdirektorat og statsamterne. Senest har ombudsmanden afsluttet to undersøgelser af henholdsvis 150 sager fra Den Sociale Ankestyrelse som ankestyrelsen havde afvist som ikke værende af principiel betydning, og 105 sager fra EF-direktoratet om EF's markedsordninger for landbrug m.v.
Denne praksis er nu blevet udtrykkeligt lovfæstet med den nye lovs § 17, stk. 2.
C) Inspektioner
1. Kommunale institutioner
Allerede kort efter institutionens oprettelse i 1955 indledte ombudsmanden sin velkendte inspektionsvirksomhed. Det formelle grundlag herfor var ombudsmandsinstruksens § 3, stk. 2, ifølge hvilken ombudsmanden var berettiget til bl.a. "af egen drift" at undersøge "enhver civil og militær virksomhed, der henhører under hans embedsområde". Denne beføjelse begrænsede sig til statslige institutioner, idet kommunale institutioner kun kunne inspiceres i forbindelse med undersøgelse af en konkret sag, jf. instruksens § 3, stk. 3.
I de senere år har inspektionerne hovedsageligt koncentreret sig om fængsler, psykiatriske hospitaler, særforsorgsinstitutioner og lignende. Den særlige begrænsning i ombudsmandens kompetence i forhold til kommunerne har ført til at en stor del af disse institutioner efter at de er blevet overført fra staten til kommunerne, ikke har kunnet inspiceres af ombudsmanden.
Med samtykke fra vedkommende amtsråd har ombudsmanden dog i de seneste år inspiceret nogle kommunale psykiatriske hospitaler.
Inspektionsbeføjelsen er nu indsat i selve loven - som § 18 -og ikke blot i instruksen.
Efter den nu ophævede instruks havde ombudsmanden som nævnt ovenfor kun beføjelse til at inspicere kommunale tjenestesteder i forbindelse med behandlingen af konkrete sager. Med ophævelsen af begrænsningerne i ombudsmandens kompetence over for kommunerne er der nu også på dette punkt sket en ligestilling af statslige og kommunale institutioner.
Redegørelserne i de årlige beretninger om inspektionsbesøgene viser at ombudsmandens bedømmelse af institutioner især hviler på to sæt af betragtninger: For det første påses det om de skrevne regler der gælder for institutionerne, og som giver beboerne forskellige rettigheder, efterleves. Denne del af bedømmelsesgrundlaget svarer helt til det bedømmelsesgrundlag ombudsmanden i øvrigt anvender.
Dernæst anlægger ombudsmanden ved bedømmelsen af forholdene nogle synspunkter som i lovforslagsbemærkningerne karakteriseredes som "humanitære, medmenneskelige" (L 57, s. 20, 2. spalte). Ombudsmanden har eksempelvis til tider kritiseret bygningsmæssige forhold, antal af beboere på institutionen, beboernes adgang til fritidsfaciliteter og til beskæftigelse, mulighed for at komme i frisk luft, vedligeholdelsen af soverum, udsmykning af værelser osv.
Ombudsmanden kan naturligvis ikke - hverken efter det hidtidige eller efter det kommende lovgrundlag - påbyde øget ressourcetilførsel. Det er imidlertid klart at især ombudsmandens udtalelser om institutioners generelle servicemæssige standard ofte vil have konsekvens i henseende til tilførsel af ressourcer. I lovforslagsbemærkningerne er det understreget at denne del af ombudsmandens henstillinger ikke har den særlige autoritet som ombudsmandshenstillinger i øvrigt har, og at dette forhold ikke ændres med den nye lov. Ombudsmandens anbefalinger om anvendelse af øgede ressourcer på en institution skal derfor som hidtil indgå "blandt alle de andre ønsker som konstant konkurrerer om statens omfattende, men dog begrænsede ressourcer". Samtidig fremhæves det at ombudsmanden i forbindelse med inspektion af kommunale institutioner skal respektere den enkelte kommunalbestyrelses budgetmagt, jf. forarbejderne til lovens § 8 (L 57, s. 9, 1. spalte). - Det kan vel ikke udelukkes at ombudsmanden i lyset af disse ganske massive bemærkninger om manglende "autoritet" og sidestilling med diverse "ønsker" vil ophøre med at give henstillinger af denne art og i stedet indskrænke sig til i sine inspektionsrapporter at beskrive forholdene som de forefindes, efter omstændighederne ledsaget af vurderinger.
2. Systematisk inspektion af fængsler
Direktoratet for Kriminalforsorgen rejste over for det sagkyndige udvalg spørgsmålet om den inspektionsvirksomhed som ombudsmanden i forvejen udøvede i forhold til forsorgens anstalter, kunne udvides. Baggrunden for henvendelsen var nogle internationale rekommandationer om sikring af de indsattes rettigheder ved hjælp af kontrol udført af et organ der ikke hører til fængselsadministrationen.
En udvidelse og systematisering af ombudsmandens inspektioner over for kriminalforsorgens institutioner vil ifølge forarbejdsbemærkningerne (L 57, s. 16, spalte 1) ligge i naturlig forlængelse af ombudsmandens virksomhed, og det forudsættes derfor at ombudsmanden fremover skal udfylde den rolle som uafhængig kontrollant af fængslerne, som følger af landets internationale forpligtelser. Samtidig foreslås i forarbejderne retsplejelovens § 779 om det tilsyn som medlemmer af Københavns Borgerrepræsentation og amtsrådene fører med arresthusene, ophævet.
Karakteren og omfanget af en opgave som den beskrevne er en del anderledes end den inspektionsvirksomhed ombudsmanden hidtil har ført over for fængsler. Hidtil har inspektionshyppigheden været svingende, bl.a. fordi behandlingen af klagesager ved institutioner har måttet prioriteres højere end inspektioner.
Det er derfor understreget i bemærkningerne til lovens § 18 at en påtagelse af den særlige opgave at udføre systematiske inspektioner med kriminalforsorgens anstalter forudsætter at der tilføres institutionen så mange yderligere ressourcer, at de øvrige opgaver kan udføres på forsvarlig måde.
9 Ombudsmandens sagsbehandling
Den nye lov viderefører hovedprincipperne i de hidtidige regler vedrørende ombudsmandens sagsbehandling.
Ifølge § 19, stk. 1, er de myndigheder der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, forpligtet til at "meddele ombudsmanden de oplysninger samt udlevere de dokumenter m.v., som forlanges af ombudsmanden".
I bemærkningerne til bestemmelsen er det tydeliggjort at ombudsmandens ret til dokumentation og oplysninger gælder "uanset om de foreligger som udkast, interne notater, protokoller, oplysninger, der er lagret i edb, netværk osv." Det afgørende er "om de pågældende oplysninger eller aktstykker må antages at have betydning for ombudsmandens undersøgelse af en sag" (L 57, s. 20, spalte 2).
Desuden kan ombudsmanden ifølge § 19, stk. 2, afkræve myndighederne "skriftlige udtalelser". Dette er en lovfæstelse af en praksis hvorefter ombudsmanden kan udbede sig myndighedernes stillingtagen til bestemte juridiske temaer og/eller anmode om en redegørelse for en myndigheds praksis og den bagved liggende retsopfattelse (L 57, s. 21, spalte 1).
Ligeledes er opretholdt den hidtil ikke benyttede beføjelse for ombudsmanden til for retten at indkalde personer til at afgive forklaring om forhold som er af betydning for ombudsmandens undersøgelser. Forklaring afgives efter reglerne i retsplejelovens kapitel 68.
Endelig kan ombudsmanden fortsat besigtige ethvert tjenestested, ligesom han har adgang til samtlige lokaler i forbindelse med undersøgelser af konkrete sager, jf. § 19, stk. 4.
I praksis har ombudsmanden haft ubegrænset adgang til de oplysninger og dokumenter som ombudsmanden har anset for nødvendige for sine undersøgelser. Den tidligere lovs henvisning til retsplejelovens regler om vidnefritagelse og vidneudelukkelse er derfor ikke blevet gentaget. Skulle en myndighed nægte at udlevere tavshedsbelagte oplysninger, må ombudsmanden enten anlægge sag for at få oplysningerne udleveret eller indkalde til indenretlig afhøring. I så fald finder retsplejelovens regler om vidnefritagelse og -udelukkelse anvendelse (for tiden §§ 169, 170, 171 og 827, stk. 1).
Inden ombudsmanden afgiver udtalelse har han pligt til at høre såvel eventuelle indklagede personer som indklagede myndigheder, jf. § 20, stk. 1. Ifølge bestemmelsen må ombudsmanden ikke "udtale kritik, afgive henstilling m.v., før vedkommende myndighed eller person har haft lejlighed til at udtale sig", dvs. kontradiktionskravet gælder i forbindelse med bebyrdende udtalelser.
For tydelighedens skyld er det i § 16, stk. 2, fastsat at hvis en klage ikke giver ombudsmanden anledning til kritik, henstilling m.v. kan sagen afsluttes uden at ombudsmanden forinden forelægger klagen til udtalelse for vedkommende myndighed. - Dette er i overensstemmelse med hidtidig praksis hvorefter en del sager afsluttes (uden høring) med henvisning til at der på det foreliggende grundlag ikke er udsigt til at ombudsmanden vil kunne hjælpe klageren.
Folketingets Ombudsmand er ikke en "offentlig forvaltningsmyndighed" og er derfor i sin sagsbehandling ikke omfattet af forvaltningsloven eller offentlighedsloven. Reglerne om partsaktindsigt og om almindelig dokumentoffentlighed gælder således ikke for ombudsmanden. Udtalelser som ombudsmanden sender til offentlige forvaltningsmyndigheder, vil derimod hos disse kunne begæres udleveret i henhold til aktindsigtsreglerne i de to nævnte love. Særligt i visse større og mere komplicerede sager samt i egen-drift projekter anvendes i ombudsmandens praksis den fremgangsmåde at forelægge en foreløbig udtalelse eller redegørelse for de involverede forvaltningsmyndigheder. Denne fremgangsmåde er efter omstændighederne meget nyttig, og den giver det bedst tænkelige grundlag for forvaltningsmyndighedernes adgang til at udtale (og forsvare) sig under ombudsmandens undersøgelse.
Det kan dog være mindre hensigtsmæssigt, og efter omstændighederne ikke helt rimeligt over for den pågældende forvaltningsmyndighed eller enkeltpersoner, dersom ombudsmandens foreløbige redegørelse m.v. offentliggøres. Særligt hvis der måtte være væsentlige ændringer mellem den foreløbige udtalelse og ombudsmandens endelige redegørelse kan fremgangsmåden være problematisk.
Efter de hidtil gældende regler om aktindsigt kan ombudsmanden ikke forhindre en myndighed, en klager eller andre i at offentliggøre en sådan foreløbig redegørelse.
Under lovforslagets behandling rettede ombudsmanden - i lyset af erfaringerne fra den såkaldte "Nørrebro-sag" - henvendelse til Folketingets Retsudvalg og pegede på dette problem. Det er nu afhjulpet ved at der i § 20, stk. 2, er indsat følgende bestemmelse:
"Ombudsmanden kan bestemme, at en høringsskrivelse, en foreløbig udtalelse, en foreløbig redegørelse eller en foreløbig rapport vedrørende et projekt, som ombudsmanden har taget op af egen drift, jf. § 17, stk. 2, ikke er undergivet aktindsigt efter offentlighedsloven og forvaltningsloven, førend vedkommende myndighed har haft lejlighed til at udtale sig herom."
Det må forventes at ombudsmanden før at han træffer afgørelse i henhold til § 20, stk. 2, i overensstemmelse med princippet i § 20, stk. 1, forelægger spørgsmålet om behovet for ikke-offentliggørelse af den foreløbige redegørelse til udtalelse for den eller de involverede myndigheder.
10 Ombudsmandens bedømmelsesgrundlag og reaktionsmuligheder
Ombudsmandsinstitutionen er en juridisk kontrolinstans. Dette særtræk er i loven understreget ved at ombudsmanden ifølge § 2, stk. 2 skal have bestået juridisk eksamen. Det fremgår endvidere af § 21 om ombudsmandens bedømmelsesgrundlag:
"Ombudsmanden skal bedømme, om myndigheder eller personer, der er omfattet af ombudsmandens virksomhed, handler i strid med gældende ret eller på anden måde gør sig skyldige i fejl eller forsømmelser ved udøvelsen af deres opgaver."
Dermed er det i forhold til den tidligere lov præciseret at ombudsmandens virke i første række skal foregå på grundlag af gældende ret, dvs. det samme grundlag som domstolene bygger på. Herudover er ombudsmanden forpligtet til at påse om myndighederne har handlet i overensstemmelse med god forvaltningsskik.
I forbindelse med sin inspektionsvirksomhed kan ombudsmanden desuden som anført ovenfor s. 00 fremsætte sine udtalelser på grundlag af almindelige humanitære synspunkter.
Et specielt træk ved ombudsmandsinstitutionen er at ombudsmanden i almindelighed ikke som et led i sin kontrolvirksomhed kan træffe bindende afgørelser. Den tidligere lov gav ombudsmanden beføjelse til at pålægge tiltalerejsning og rejsning af disciplinærsager, jf. den tidligere lovs § 9. Disse beføjelser er fremmedlegemer i en institution hvis vigtigste beføjelse stedse har været at "fremsætte kritik, afgive henstilling samt i øvrigt fremsætte sin opfattelse af en sag", jf. den nye lovs § 22. De nævnte beføjelser har da heller aldrig været anvendt og er med den nye lov blevet ophævet.
Ombudsmandens adgang til at træffe bindende afgørelser begrænser sig således fremover til processuelle spørgsmål: om udvidelse af kompetencen i forhold til halvoffentlige organer (§ 7, stk. 4), om iværksættelse af undersøgelser og inspektioner (§ 16, stk. 1, §§ 17 og 18), om afkrævning af oplysninger, indenretslig afhøring og besigtigelser (§ 19) samt om midlertidig undtagelse fra aktindsigt (§ 20, stk. 2).
Det bør dog også nævnes at ombudsmanden ifølge den nye lovs § 22 kan henstille, at der meddeles fri proces i anledning af forhold der er omfattet af ombudsmandens virksomhed. Endvidere har ombudsmanden pligt til at indberette "fejl eller forsømmelser af større betydning" til Folketingets Retsudvalg. Begge bestemmelser må ses som et led i det meget brede spektrum af reaktionsmuligheder - bortset fra bindende afgørelser - som loven lægger op til.
Ombudsmanden har ud over de udtrykkeligt opregnede reaktionsmuligheder adgang til at videresende sager vedrørende kommunale forhold til det kommunale tilsyn samt - med respekt af tavshedspligten i § 28 i den nye lov - informere offentligheden om sagerne gennem pressen.
Ombudsmandens funktion og effektivitet bygger fortsat fortrinsvis på ombudsmandens autoritet, ham og hans embedes forankring i Folketinget samt på lødigheden af argumentationen i ombudsmandens tilkendegivelser. Ombudsmandsembedets karakter af at være en "soft-law"-institution under Folketinget gør den unik. Så unik at det i den nye lov er bestemt, at betegnelsen "ombudsmand eller anden betegnelse der er egnet til forveksling hermed, ikke må benyttes, medmindre det er hjemlet i en af Folketinget vedtaget lov", jf. § 29.